11. April 2020

Nutzen und zulässige Dauer des Eröffnungsverfahrens in Betriebsfortführungsverfahren

Frank Frind, Richter am AG Hamburg, Insolvenzgericht

ZRI 3/2020 vom 05.03.2020

Der Verfasser zeigt aus insolvenzgerichtlicher Sicht auf, dass die Zweiteilung des deutschen Insolvenzverfahrens in ein Eröffnungsverfahren und ein eröffnetes Verfahren gerade in „Betriebsfortführungsverfahren“ sinnvoll und nicht gläubigerschädigend ist, aber auch eine stringente Verfahrensführung erfordert.

I. Einführung

Das Insolvenzeröffnungsverfahren ist jüngst (wieder) „ins Gerede“ gekommen. Die „Verschleppung“ der Insolvenzeröffnung ZRI 2020, 113 wird anhand prominenter Beispielfälle kritisiert.¹ Und in einem Vortragsaufsatz heißt es „Es springt vielfach geradezu ins Auge, dass Eröffnungsentscheidungen ohne einen aus den gesetzlichen Eröffnungsvoraussetzungen abzuleitenden Grund hinausgezögert werden.“² Zugleich wird konzediert, dass „erfolgreiche Liquiditätsbeschaffung im Eröffnungsverfahren Grundvoraussetzung für erfolgreiche Betriebsfortführung und nachhaltige Sanierung“ sei.³ Aber anderseits ist wiederum von „schrankenloser Liquiditätsgewinnung“ zulasten von Drittschuldnern die Rede.⁴ Dieser widersprüchliche Befund hat jedenfalls eine Handlungsaufforderung an die Insolvenzgerichte zum Gegenstand.⁵ Deshalb soll aus deren Sicht (und mit Blick auf die – eben von irgendwelchen Einzelfällen nicht „geprägte“ – wirkliche Praxis) Stellung genommen werden.

II. Problemlage „Entscheidungsreife“?

1. Grundfunktion des Eröffnungsverfahrens

Das Insolvenzeröffnungsverfahren hat eine Wert- und eine Bestandserhaltungsfunktion.⁶ Es ist, insbesondere wenn auf Gläubigerantrag eingeleitet, ein vorläufiges Prüfungsverfahren mit Vorsichtsgebot hinsichtlich unumkehrbarer Maßnahmen (soweit solche Folgen nicht ohnehin aus der Veröffentlichung (§ 9 InsO) von Sicherungsmaßnahmen hervorgehen), denn der Schuldner hat Anspruch, bei Nichterweislichkeit von Insolvenzgründen sein Vermögen ungeschmälert zurückzuerhalten.⁷ Das schuldnerische Unternehmen muss auch die Möglichkeit erhalten, ggf. einen Eigenantrag wegen die Insolvenzgründe im Eröffnungsverfahren bereits beseitigender Maßnahmen zurückzunehmen. Solches kommt vor⁸ (das Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) hat bisher mehrere solcher Fälle zum Gegenstand gehabt⁹), wenn auch ggf. dann zuweilen mit Anfechtungsfolgen bei Folgeinsolvenz.¹⁰ Die vorgenannten Anforderungen steuern die Dauer des Verfahrensabschnitts.

2. Abgrenzung zur zivilprozessualen „Entscheidungsreife“

Das AG Hamburg hat sich nach Inkrafttreten der InsO frühzeitig mit der Frage befasst, ob § 300 Abs. 1 ZPO über § 4 InsO bei der Prognoseentscheidung gem. § 26 Abs. 1 InsO mit der Folge anzuwenden ist, dass bei einer unzweifelhaften Verfahrenskostendeckung und zur Überzeugung des Gerichts feststehendem Insolvenzgrund ein sofortiger „Abbruch“ des Eröffnungsverfahrens (oder gar das Absehen überhaupt von diesem Verfahrensstadium) via sogleich durchgeführter Eröffnung veranlasst ist.¹¹ Dies könnte bei einer recht großen Anzahl von Regelinsolvenzverfahren auf Eigenantrag mit bei Antragstellung gegebener noch recht ausreichender Liquidität (ähnlich wie bei Verbraucherinsolvenzverfahren mit sofortiger Verfahrenskostenstundung bei denen nichts weiter „aufzuklären“ ist) durchgeführt werden. Die Antwort lautet: in der Regel Nein. Zum Ersten zeigt § 4 InsO grundsätzlich für ZPO-Vorschriften einen insolvenzspezifischen Anwendungs-vorbehalt auf¹² und zum Zweiten wird dieser in Betriebsfortführungsverfahren durch die an mehreren Stellen in der InsO verankerte „Sanierungsfunktion“ manifestiert und eröffnet daher einen Ermessensspielraum bei der Frage des Zeitpunkts der Verfahrenseröffnung.¹³ Eine „Entscheidungsreife“ ist also mit der Verfahrenskostendeckung und Feststellung des Insolvenzgrunds nicht immer sogleich gegeben. Die vorgenannte Entscheidung hatte daher mehrheitlich Zustimmung erfahren,¹⁴ zumal das Entscheidungsergebnis dem Gesetzgebungsprozess zu § 21 InsO entspricht, denn der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages hatte genau diese Frage diskutiert und im Sinne einer „Vorbereitungsfunktion“ des Eröffnungsverfahrens für die Wirkungen, die mit Eröffnung eintreten, entschieden.¹⁵

3. Betriebsfortführungsnutzen des Eröffnungsverfahrens

Der Gesetzgeber des „ESUG“ hat dann mit der Einführung des „vorläufigen Gläubigerausschusses“ (§ 22a InsO) bestätigt, dass im Insolvenzeröffnungsverfahren durchaus wichtige „Weichenstellungsentscheidungen“ statthaft sind und eben auch fallen, die es gebieten, gerade in größeren Betriebsfortführungsverfahren den Bereich des § 160 InsO über einen mitentscheidenden vorläufigen Ausschuss, den das Gericht dann auch einsetzen muss¹⁶ (sofern, was immer schwieriger wird, geeignete Personen überhaupt zu finden sind), „nach vorne zu ziehen“.¹⁷ Dies betont die „Vorbereitungsfunktion“ des Eröffnungsverfahrens in Betriebsfortführungs-konstellationen noch stärker. Diese ist gesetzlich zunächst verankert in dem gesetzlichen regelhaften Auftrag – auch an den „schwachen“ vorläufigen Verwalter – die Fortführung des Unternehmens zu unterstützen (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO) und als Sachverständiger die Fortführungsfähigkeit zu begutachten (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Hier geht es um einen ganzen Strauß von Aufgaben:¹⁸ Das Unternehmen ist hinsichtlich der Lieferantenbeziehungen zu stabilisieren, die Belegschaft zu motivieren, die Warenkreisläufe zu eruieren und ggf. bereits zu beordnen.

Die Vertragsbeziehungen, die nach Eröffnung mittels § 103 InsO zu beenden sind, sind zu identifizieren, die Beendigungszeiträume sind abgewogen nach den betrieblichen Notwendigkeiten (z. B. Filialschließungen) vorzubereiten. Möglichkeiten für eine (übertragende) Sanierung sind bereits auszuloten¹⁹ und währenddessen ist der Ruf des Unternehmens zu erhalten.²⁰ Zu berücksichtigen ist weiter, dass der vorläufige Insolvenzverwalter eine „Einarbeitungszeit“ – mit je nach Umfang des Unternehmens unterschiedlicher Dauer – benötigen wird, um auskunfts- und vor allem entscheidungsfähig zu sein bzw. zu werden. Denn auch der Insolvenzverwalter genießt seitens des Insolvenzgerichts einen gewissen Schutz vor den (scharfen) Folgen des § 61 InsO (wobei dessen Exkulpationsmöglichkeit nach § 61 Satz 2 InsO zwar besteht, aber eben immerhin die sorgfältige Einarbeitung(smöglichkeit) voraussetzt). Der Gesetzgeber wiederum hat für das Schutzschirmverfahren die „Vorbereitungsfunktion“ betont und gesetzlich in § 270b Abs. 1 Satz 2 InsO mittels der Planvorlagehöchstfrist von drei Monaten geregelt. Er hat in der Gesetzesbegründung nicht erläutert, woher die maximalen „drei Monate“ kommen, diese aber als Vorbereitungszeit für eine (Plan-)Sanierung (also eine komplexere Sanierungsvariante) für angemessen erachtet.²¹ Und bei Abbruch des Schutzschirmverfahrens stehen dem Insolvenzgericht wieder alle Maßnahmen „des Eröffnungsverfahrens“²² zur Verfügung, d. h. auch selbst dann ist eine Verfahrenseröffnung nicht „sofort“ zwingend.²³

Vorausgesetzt ist, dass ein noch „lebendes“ Unternehmen vorgefunden wird; der Gesetzgeber erwartet eine „Sanierungsaussicht“; beim Schutzschirmverfahren sogar eine dem Insolvenzantrag vorausgehende Vorbereitung des schuldnerischen Unternehmens auf das Verfahren via Einholung einer „Bescheinigung“ (§ 270b Abs. 1 Satz 3 InsO).

Dies alles zeigt Ermessensgrenzen für das Insolvenzgericht auf. Das Insolvenzgericht könnte das Verfahren auch ohne solche „Vorbereitungsfunktion“ sofortig oder ganz schnell eröffnen. Es stellt sich nur die Frage, ob dann nicht diejenigen, die „Amtshaftung“ bei „verzögerter“ Eröffnung „an die Wand malen“²⁴ nicht von Anderen abgelöst werden, die solche bei abwicklungsproblemverursachender Schnell-Eröffnung²⁵ erkennen könnten. Am Rande sei bemerkt, dass ein empirischer Befund, „Insolvenzeröffnungsverfahren dauern i. d. R. immer drei Monate“, selbst in kritischen aktengestützten Untersuchungen nicht gefunden werden konnte. Vielmehr kam es danach bei allen untersuchten eröffneten Verfahren zu einer durchschnittlichen Dauer des Eröffnungsverfahrens von 66 Tagen,²⁶ der Median zur Beseitigung der „Ausreißer“ lag über alle Verfahren bei 58 Tagen und bei der Betrachtung nur von Verfahren über das Vermögen von juristischen Personen lag der Median bei 73 Tagen.²⁷ Dies gibt bereits empirisch wenig Veranlassung, von einer regelhaften „Ausschöpfung“ eines Drei-Monatszeitraums zu sprechen.

III. Problemlage Gläubigerschädigung?

Wo ist nun die richtige Grenze bei der Dauer des Eröffnungsverfahrens zu ziehen?

Die unnötige Aufrechterhaltung des Eröffnungsverfahrens bei Verfahrens-kostendeckung und feststehend ermitteltem Insolvenzgrund ohne Betriebsfort-führungsperspektive ist nicht statthaft.²⁸ Betriebsfortführungsperspektive kann von Anfang an fehlen, z. B. bei bei Antragseingang eingestelltem Geschäftsbetrieb (aber selbst hier werden „Wiederbelebungen“ nicht für unwahrscheinlich erachtet²⁹).

Das Insolvenzgericht darf eine Eröffnung weder hinauszögern um „Erledigungszahlungen“ abzuwarten,³⁰ noch um eine Verfahrenskostendeckung aufgrund „prognostischer“ Ansprüche vom Verwalter erst durchführen zu lassen. Denn zu Recht hat der BGH in seiner Entscheidung vom 15. 3. 2012³¹ für diesen Fall, dass Forderungen die „einzigen“ Vermögensgegenstände des Schuldners darstellten, gesagt, dann dürfe die Eröffnung nicht mittels „Ermächtigung zum Forderungseinzug“ so lange verzögert werden, bis diese beigetrieben sind, sondern das Verfahren ist schlicht zu eröffnen, denn in solchen Fällen steht der Begriff „voraussichtlich“ in § 26 Abs. 1 InsO einer Verzögerung der Eröffnung entgegen.³²

Häufiger ist aber aus Praktikersicht der Fall, dass das Insolvenzgericht bei Antragstellung gar nicht sicher weiß, wie es um „den Betrieb“ steht (läuft er, läuft er nicht?) und schon gar nicht, wie es um die „Perspektive“ steht. Dann wird ein vorläufiger – zunächst „schwacher“ – Insolvenzverwalter zu bestellen sein, falls Sicherungsnotwendigkeiten erkennbar sind (Maschinen, Forderungen, Rechte, Geschäftslokal etc.), um dies zu eruieren.³³ Weniger häufig (Stichwort: empirische Abnahme massehaltiger Verfahren seit Jahren!) ist der Fall, dass ein laufender Betrieb sicher vorgefunden wird.

In den beiden letztgenannten Fällen werden mögliche „Gläubigerschädigungen“ durch ein Eröffnungsverfahren behauptet, welches zur Prüfung/ggf. Vorbereitung späterer Sanierung über einen Zeitpunkt des festgestellten Kostendeckungs- und Insolvenzgrundbefunds hinaus aufrechterhalten wird, insbesondere durch „Insolvenzgeldausschöpfung“.³⁴ Mögliche Schäden werden meist nicht konkret benannt, es heißt etwa „bei Vermietern“ würden dadurch „Masseverbindlichkeiten vermindert“ und bei „Drittschuldnern“, etwa der BA, „Zahlungspflichten verlängert“.³⁵ Was stimmt daran? Im Grunde bei näherer Betrachtung wenig bis nichts.

1. Mögliche Schädigung von „Dauergläubigern“ durch ein langes Insolvenz-eröffnungsverfahren?

Als „Dauergläubiger“ kommen im Betriebsfortführungsverfahren regelhaft Energie- und Telekommunikationslieferanten, aber auch Vermieter, Leasinggeber und Versicherungen in Betracht (Sicherungsgläubiger wie Banken und Warenlieferanten werden über ihre Sicherungsrechtsmöglichkeiten i. d. R. eine Vereinbarung mit dem Schuldner/vorläufigen Verwalter erreichen können³⁶). Der vorläufige Insolvenzverwalter/eigenverwaltende Schuldner muss hier regelhaft (ggf. im Zusammenwirken mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss) abwägen, ob diese Beteiligten für die Fortführung gebraucht werden. Er wird deshalb nach einer ersten Ursachenanalyse für die Insolvenzsituation eine integrierte Liquiditätsplanung erstellen lassen,³⁷ um sodann die benötigten Lieferanten mittels gerichtlicher Einzelermächtigungsbeschlussauflistung mit den Forderungen aus den nunmehr fälligen Monatsbeiträgen in den Stand von Massegläubigern zu bringen.³⁸ Die Pflicht, diese notwendigen Lieferanten „bei der Stange zu halten“,³⁹ folgt zunächst aus der Fortführungspflicht, die so lange besteht, wie die Sinnlosigkeit der Betriebsfortführung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter oder dann zur Nachteilsanzeige verpflichteten vorläufigen Sachwalter (§ 270a Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 3 Satz 1 InsO) nicht festgestellt ist.⁴⁰

Der oder die Vermieter für Gewerberäume können ebenso wie die Energielieferanten ihre Vertragsbeziehung per Kündigung lösen, wenn keine Zusicherung erfolgt, künftig Massegläubiger zu werden. Der vorläufige Insolvenzverwalter bzw. der Berater des eigenverwaltenden Schuldners wird sehr gut abwägen, ob die Gewerberäume nach Eröffnung unmittelbar zurückgegeben werden können, denn mit der Kündigung riskiert er diese Verpflichtung;⁴¹ abzuwägen ist auch, ob Energielieferanten die Lieferung unterbrechen können und mit welchen Folgen. Die Vorschrift des § 112 InsO hindert Vermieter und Lizenzgeber⁴² nicht an einer Kündigung im Eröffnungsverfahren,⁴³ wenn ihre Forderungen nicht Masseverbindlichkeiten werden.⁴⁴ Der Vermieter hat nach Eröffnung des Verfahrens per ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 108 Abs. 3 InsO) für die ausstehenden Mieten dann ohnehin nur eine Insolvenzforderung und bei Erfüllungsablehnung durch den Verwalter für die maximal drei Monate nach Eröffnung (bei Nutzung der Räume durch die Masse und keiner vorzeitigen Rückgabevereinbarung) drei Mietraten als Masseverbindlichkeit. Es ist nicht ersichtlich, was er mit einer „vorgezogenen“ Eröffnung gewinnen könnte. Der Vermieter könnte (nach Kündigung im Eröffnungsverfahren) ggf. eine einstweilige Verfügung auf Räumung noch im Eröffnungsverfahren erwirken⁴⁵ (ein Antrag gem. § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO wird dem nicht entgegengehalten werden können, da die in Kauf genommene Kündigung zeigt, dass die Räume nicht betriebsnotwendig sind). Bei den schuldnerischen Versicherungen sind die bisher laufenden Versicherungen aufzulisten und – sofern Prämienausfälle vorliegen – auf Massekosten neu einzudecken.⁴⁶

Es ist daher nicht plausibel, inwiefern „Dauergläubiger“ durch ein Eröffnungsverfahren, welches vom Gericht zwecks Fortführungsrentabilitätsprüfung offengehalten und nicht nach einer ersten Prüfungsphase von ca. zwei Wochen selbst bei Feststehen von Verfahrenskostendeckung und Insolvenzgrund in die Eröffnung gesteuert wird, geschädigt werden. Im Gegenteil, zuweilen kann ein Eröffnungsverfahren mit längerer Prüfung der Fortführungsmöglichkeiten für bisherige Vertragskunden des Unternehmens auch nützlich sein: Der vorläufige Verwalter kann mit Kunden des schuldnerischen Unternehmens wirksame Fortführungsvereinbarungen schließen, um einzelne Fragen von Gewährleistung, neuen Bestellungen, Abarbeitung bereits erteilter Aufträge, Verlustausgleich und Dauer des Weiterbetriebs vorweg zu klären und verbindlich festzulegen.⁴⁷ Das ist i. d. R. nur möglich, wenn das bereits im Eröffnungsverfahren gezahlte Insolvenzgeld zumindest zur Prüfung der längerfristigen Fortführungsmöglichkeiten genutzt werden darf, um zugunsten des Kunden eine Anrechnung der Verluste, die der Endkunde tragen soll, herzustellen.⁴⁸

2. Mögliche Schädigung der Agentur für Arbeit durch langes Insolvenzeröff-nungsverfahren?

Es wird kritisiert, dass das Insolvenzgeld⁴⁹ für eine dreimonatige Dauer des Eröffnungsverfahrens in Betriebsfortführungsverfahren „ausgeschöpft“ werde.⁵⁰ Allerdings werde diese Kritik nicht von den (eigentlich betroffenen) deutschen Arbeitgebern geführt, obwohl diese den von der Bundesagentur für Arbeit insofern gesetzlich festgelegten Beitrag allein finanzieren (§ 165 Abs. 1 Satz 1, § 170 Abs. 1, § 358 SGB III).⁵¹ Der Gesetzgeber hat 2001 festgelegt, dass die entsprechenden Forderungen gegen die Masse zu Insolvenzforderungen subordiniert werden (§ 55 Abs. 3 InsO) und dies erfasst auch die auf die maximal drei Monate entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge,⁵² weshalb insofern auch die Sozialkassen nicht rügen können, ohne gesetzliche Grundlage „schlechter gestellt“ zu werden.

Das Insolvenzgeld hat demnach eine „Sanierungsfunktion“ bzw. einen Subventions-effekt,⁵³ während gerade insolvente Unternehmen häufig durch „Förderrichtlinien“ von der Gewährung von anderen Subventionen ausgeschlossen sind.⁵⁴ Der Subventions-effekt wird deutlich an der niedrigschwelligen Genehmigungsanweisung der BA: Insolvenzgeld wird bereits bewilligt bei überwiegender Wahrscheinlichkeit des Erhalts von mindestens ca. 10 % der Arbeitsplätze; die Grenze ist § 112a Abs. 1 Satz 1 BetrVG entlehnt.⁵⁵ In der DA der BA heißt es diesbezüglich auf S. 11 unten: „Zur Orientierung kann einheitlich für alle Betriebe die Grenze des § 112a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BetrVG zugrunde gelegt werden. Ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze bleibt hiernach erhalten, soweit deren Umfang die Mindestgrenze in Höhe von 10 Prozent zu erhaltender Arbeitsplätze erreicht oder überschreitet.“ In besonderen Fällen darf diese Quote sogar auch unterschritten werden.⁵⁶

Es geht hierbei eben nur um eine zeitweise finanzielle Starthilfe für den Sanierungsprozess, der die Eliminierung der endogenen unternehmensbezogenen Insolvenzfaktoren nicht ersetzt.⁵⁷ Seine Nutzung ist daher nur bei einer absehbaren Sanierungsperspektive zulässig;⁵⁸ dazu gehört aber auch, das Unternehmen verkaufsfähig zu halten.⁵⁹ Die Durchführungsanweisung zur Vorfinanzierung verbietet insofern keine Fortführung mit Verlusten.⁶⁰ Das Insolvenzgeld ist auch keine „ver-fassungswidrige Marktverzerrung“.⁶¹ Seine insolvenzbezogene Zweckverwendung ist in Anbetracht des gesetzlichen Subventionscharakters regelhaft unbedenklich. Eine „Schädigung“ der Kasse „der Arbeitgeber“ via Ausnutzung des maximal möglichen Zeitraums von drei Monaten (der nach Eröffnung ohnehin meist anfallen würde, da die längeren Kündigungsfristen auf diesen Zeitraum via § 103 InsO bei Betriebs(teil-)stilllegungen verkürzt werden würden) ist damit nicht gegeben.

Der Drei-Monatszeitraum findet sich in der InsO auch in § 21 Abs. 2 Nr. 5, § 169 Satz 2 und § 270b Abs. 1 Satz 2; auch der Gesetzgeber ist somit von einer durchschnittlichen Dauer des Eröffnungsverfahrens von drei Monaten ausgegangen. Den genannten Vorschriften ist gemeinsam, dass die Gläubigerschaft in den diesbezüglich geregelten Fällen qua gesetzlicher Anordnung erst nach drei Monaten „etwas bekommt“, nämlich Nutzungsentschädigung oder Verwertungsentgeltzinsen oder den vorzulegenden Insolvenzplan. Der InsO ist es somit nicht fremd, Gläubigerinteressen zuweilen hinter Fortführungs-, Planungs- bzw. Verwertungs-interessen zu subordinieren.

Dies gilt aber im Eröffnungsverfahren nur, sofern eben eine gewisse Sanierungsperspektive besteht, die Bundesagentur für Arbeit hat es aber in der Hand, diese selbst, ggf. sukzessive, zu überprüfen.

Der vorläufige Insolvenzverwalter/eigenverwaltende Schuldner ist verpflichtet, die Beantragung der Insolvenzgeldvorfinanzierung im Einzelnen substantiiert zu begründen.⁶² Dabei wird es häufig sinnvoll sein, dass die Bundesagentur für Arbeit zunächst nur eine Vorfinanzierung für einen Monat genehmigt, um dann – nach ca. drei Wochen Eröffnungsverfahren – einen substantiierteren Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters/eigenverwaltenden Schuldners zu verlangen.⁶³ Der vorläufige „schwache“ Verwalter benötigt bzgl. der Zinszahlungsverpflichtung im Rahmen der Vorfinanzierung eine Einzelermächtigung.⁶⁴ Und bei deren Beantragung ist die Sanierungsperspektive via Liquiditätsvorschau darzulegen.⁶⁵ Es besteht daher zugunsten der BA (bzw. der eigentlich „kassenfüllenden“ Arbeitgeber) dadurch ein geschlossenes Sicherungssystem gegen ein „sinnloses“ Ausnutzen des Insolvenz-geldes, allerdings eben mit einer niedrigschwelligen systemimmanenten Arbeitsplatz-erhaltungshürde (die die BA jederzeit ändern könnte⁶⁶ und auch der Gesetzgeber wäre frei, die Finanzierung zu ändern⁶⁷). Der angebliche Befund, dass die Nutzung von Insolvenzgeld „typischerweise“

Unternehmen zugutekomme, die bei Antragstellung eigentlich nicht mehr fortführungswürdig seien und „liquide Mittel vollständig aufgebraucht“ hätten,⁶⁸ wird dann selbst durch die auf Gerichtsaktenauswertung gestützte entsprechende Dissertation empirisch nicht getragen.

Und zu bedenken ist: Die Rechtsprechung hat zu Recht eine Begrenzung des Ausnutzens von Insolvenzgeld dann gezogen, wenn in einer Folgeinsolvenz – ohne zwischenzeitliche Beseitigung des Insolvenzgrunds – erneut Insolvenzgeld beantragt wird.⁶⁹ Der Fall, dass bereits im Erstverfahren Insolvenzgeld in einem eigentlich „Nicht-Betriebsfortführungsverfahren“ ausgenutzt“ wird, ist hingegen weder „typisch“ nochregelhaft.⁷⁰

IV. Die erwünschte Praxis der Insolvenzgerichte: „Marktkonformität“ herstellen oder Sanierungen ermöglichen?

Wie sollen die Insolvenzgerichte in Anbetracht des aufgezeigten Spannungsfeldes nun vorgehen?

Richtig ist, dass das Insolvenzgericht zügig festzustellen hat, ob es sich überhaupt um

einen „Betriebsfortführungsfall“ handelt. Dies stellen die großen Insolvenzgerichte mittels der Anforderung an rasche und substantiierte Zwischenberichte sicher.⁷¹ Richtig ist auch, dass die Interessen möglicher Drittschuldner mit der möglichen Quotenoptimierung durch Fortführung abzuwägen sind.⁷² Richtig ist auch, dass insolvenzbedingte Sondervorteile durch das im Vergleich zu Marktbedingungen „erleichterte“ Weiterwirtschaften mittels „zügiger“ Durchführung des Eröffnungsverfahrens in Grenzen zu halten sind.⁷³ Das Insolvenzgericht kann jedoch den Sachverständigen kaum zwingen, sein Gutachten binnen einer bestimmten Frist als Endergebnis vorzulegen (§ 4 InsO, § 404a Abs. 1, § 407a Abs. 1 ZPO geben ein solches Vorgehen kaum her). Das Gutachten wird dann (zuweilen „sehenden Auges“ seitens des Insolvenzsachverständigen/vorläufigen Verwalters/Sachwalters) ohne nähere oder mit „schwacher“ Begründung „verzögert“ vorgelegt, wobei häufig der Insolvenzrichter sich über den Zeitpunkt der Vorlage keine Gedanken machen wird (z. B. bei entsprechender großzügiger Fristsetzung).⁷⁴ Dies entspricht nicht der Vorgehensweise engagierter Insolvenzgerichte; das AG Hamburg (Abt. 67g) hatte gerade deshalb frühzeitig „erlaubt“, das Ausschöpfen des Insolvenzgeldzeitraums offen als Grund für die Frist zur Vorlage des Gutachtens zu kommunizieren, um dem unwürdigen Spiel mit der „unverhofften Gutachtenvorlage zum Monatsersten“ ein Ende zu bereiten.⁷⁵

Marotzke hat in Auseinandersetzung mit dieser Problematik danach herausgearbeitet, dass eigentlicher Grund für die Tatsache, dass im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht alle „Lieferanten“ und gesetzlichen Gläubiger auch Massegläubiger werden, die BGH-Entscheidung vom 18. 7. 2002 zur „Einzelermächtigungslösung“⁷⁶ war.⁷⁷ Der BGH selbst hat damit die „Marktkonformität“ des Insolvenzeröffnungsverfahrens verlassen (was später Grund für die Einführung des § 55 Abs. 4 InsO zugunsten des Fiskus war). Marotzke hat diese Vorgehensweise – gerade in ihren vermeintlich „ungerechten“ Folgen für Sozialkassen und einige Lieferanten – zutreffend verteidigt und der Anforderung nach „Marktkonformität“ des Eröffnungsverfahrens eine Absage erteilt.⁷⁸

Die regelhafte Anordnung der vorläufigen „starken“ Insolvenzverwaltung wäre ein Gegenmodell.⁷⁹ Dabei muss jedoch immer der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bedacht werden,⁸⁰ denn es handelt sich durchweg um einen deutlich einschneidenderen Eingriff in die schuldnerischen Befugnisse als die Anordnung der Zustimmungsverwaltung.⁸¹ Aber auch bei der vorläufigen „starken“ Verwaltung bestehen Möglichkeiten, die Gläubigerstruktur zu beeinflussen,⁸² von den Haftungserweiterungen nach § 61 InsO für den (vorläufigen) Verwalter bei regelhafter Anordnung der „starken“ Verwaltung einmal abgesehen. Der BGH hat sich hingegen mit mehreren Entscheidungen seit 2002 kontinuierlich zur Methodik der Einzelermächtigung bekannt.⁸³ Diese Lösung ist nunmehr auch für den – bis dato ungeregelten – Bereich der Begründung von Masseverbindlichkeiten im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren ausdrücklich präferiert worden.⁸⁴ Die Einzelermächtigungslösung ist im Grunde die erklärte Absage der höchstrichterlichen Rechtsprechung an einen Grundsatz der Herstellung des „marktkonformen“ Wirtschaftens im Insolvenzeröffnungsverfahrens, weshalb es nicht nachvollziehbar ist, wenn nunmehr gerade diese Rechtsprechung verknüpft wird mit der Forderung nach einem „zeitlich kompakten“ oder „zeitlich eng umgrenzten“ Eröffnungsverfahren, um vorgebliche Unwuchten der Massegenerierung im Eröffnungsverfahren zu begrenzen.⁸⁵ Bei der Beantragung von Einzelermächtigungen ist der vorläufige Insolvenzverwalter ermessensfrei, er kann eben diejenigen betriebsnotwendigen Lieferanten benennen, die er zu benötigen meint, die Übrigen können/müssen als Konsequenz ggf. kündigen (s. unter III 1).

Eine gegenteilige Strategie des sehr schnellen Eröffnens von Insolvenzverfahren birgt zum einen die Gefahr, dass der Insolvenzverwalter notwendige Vorbereitungshandlungen für Erklärungen nach § 103 InsO noch nicht getroffen hat und unnötig Masseverbindlichkeiten begründet – mit der Folge der Anzeige nach § 208 InsO bereits bei Eröffnung –, zum anderen, dass die Eröffnung als „Frustrationsereignis“ unvorbereitet Kunden, Arbeitnehmer, aber auch mögliche Betriebsübernehmer trifft und jede vorbereitete Sanierungsperspektive zerstört.⁸⁶ Die Hoffnung, ein schnelles Eröffnungsverfahren würde wiederum Anreiz für eine Steigerung von frühzeitigeren Insolvenzanträgen bieten,87 hat sich bisher trotz der gesetzlichen Bemühungen mittels des „ESUG“, das Insolvenzverfahren „attraktiver“ zu machen, und dem ausdrücklichen Ziel, die Insolvenzantragstellung zeitlich eher zu animieren, auch „nach ESUG“ nicht bewahrheitet.⁸⁸

V. Fazit

Die in jüngerer Zeit erneut begonnene Diskussion zum angeblichen Missbrauch des „verzögerten“ Eröffnungsverfahrens zulasten von Dauergläubigern und Arbeitgeberkasse „Insolvenzgeld“ ist „alter Wein in neuen Schläuchen“. Das Insolvenzeröffnungsverfahren verläuft nicht unter „marktkonformen“ Bedingungen und die Insolvenzgerichte haben solche auch nicht herzustellen; sie haben zu überwachen, dass die Fortführungsmöglichkeiten noch fortführungsfähiger Unternehmen sorgfältig ausgelotet, die Verfahrenseröffnung vorbereitet erfolgt und Massegenerierungsmöglichkeiten durch übereilte Eröffnungen nicht verunmöglicht werden. Die Berichterstattung der jeweiligen Insolvenzsachverständigen/Verwalter/eigenverwaltenden Schuldner hat aber zeitlich hinsichtlich der Fortschritte zur Eröffnungsfähigkeit des Verfahrens durchaus zeitlich „kleinteilig“ zu erfolgen und ist auch gegenüber der Bundesagentur für Arbeit substantiiert notwendig. Letztere bestimmt allerdings selbst über den Umfang und die Dauer der Insolvenzgeldvorfinanzierung, de lege ferenda ist aus insolvenzgerichtlicher Sicht an diesem System nichts änderungswürdig. Der BGH hat mit seiner – dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden – Einzelermächtigungslösung insolvenzgerichtlich diese Verfahrensweise mit der Notwendigkeit einer fortführungsbasierenden Liquiditätsvorschau zutreffend unterlegt, was der Gläubigerschaft zusätzliche Sicherheit für prognostisch sicher erfüllbare Masseverbindlichkeiten bietet.

¹ Richter, NJW 2018, 982 am Fall der Insolvenz von „AirBerlin“; Richter, Verschleppte Eröffnung von Insolvenzverfahren, Diss. 2018; dem teilweise zustimmend folgend Kayser, ZIP 2020, 97.

² Kayser, ZIP 2020, 97, 98.

³ Kayser, ZIP 2020, 97.

⁴ Kayser, ZIP 2020, 97, 99.

⁵ Kayser, ZIP 2020, 97, 105.

⁶ MünchKomm-Haarmeyer, InsO, 4. Aufl., § 21 Rz. 13.

⁷ Signifikant z. B. der Fall OLG Oldenburg ZVI 2013, 234 = NZI 2013, 938: Rückzahlung an den Schuldner nach Aufhebung der Sicherungsmaßnahme aus persönlichem Vermögen des (exvorläufigen) Verwalters (Nicht, NZI 2013, 924, 926).

⁸ AG Köln ZInsO 2017, 514 = ZIP 2017, 980.

⁹ Dann mit der Folge, dass das Risiko des insolvenzgeldvorfinanzierenden Dritten nicht richtig abgesichert ist, vgl. siehe Bundesagentur für Arbeit laut INDat-Report 2/2012, 11 u. „HEGA 03/12-08 v. 20. 3. 2012“ der BA: Risiko beim vorfinanzierenden Dritten (ZIP 2012, 699); Muschiol, ZInsO 2016, 248.

¹⁰ Im Falle BGH ZRI 2020, 43 = ZInsO 2019, 2412 musste der (offenbar personengleiche) Insolvenzverwalter sich sogar mit dem Einwand des Anfechtungsgegners (Lieferantin) befassen, im ersten Verfahren (welches durch Antragsrücknahme endete) sie „treuwidrig“ zu Leistungen durch Zusage der vollen Bezahlung bewogen zu haben.

¹¹ AG Hamburg ZIP 2001, 1885; ebenfalls in diese Richtung AG Hamburg ZIP 2003, 43.

¹² Uhlenbruck/Pape, InsO, 15. Aufl., § 4 Rz. 2 mit Beispielfällen.

¹³ Hierzu bereits Münzel, ZInsO 2006, 1238, 1242; Frind, ZInsO 2011, 1569, 1571 f.

¹⁴ HambKomm-Denkhaus, InsO, 7. Aufl., § 27 Rz. 9; Wimmer/Schmerbach, InsO, 9. Aufl., § 27 Rz. 14; Jaeger/Schilken, InsO, 2004, § 27 Rz. 9; Uhlenbruck/Zipper, InsO, 15. Aufl., § 27 Rz. 11; Spliedt, EWiR 2001, 1099; Frind, EWiR 2003, 24; jüngst wieder Greiner, ZInsO 2017, 1076; Vallender, ZInsO 2010, 1457, 1461.

¹⁵ Vgl. die Darstellung bei MünchKomm-Haarmeyer (Fußn. 6), § 21 Rz. 7 – 9, zutreffend hierauf ebenfalls verweisend HambKomm-Denkhaus (Fußn. 14), § 27 Rz. 9; vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 158.

¹⁶ MünchKomm-Haarmeyer (Fußn. 6), § 21 Rz. 10.

¹⁷ Ausführlich dazu HambKomm-Frind, InsO, 7. Aufl., § 22a Rz. 25, 27, § 69 Rz. 3, 15 m. w. N.

¹⁸ Borchardt, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., Rz. 555 ff.

¹⁹ AG Ludwigshafen ZInsO 2012, 987.

²⁰ Der Aufsatz des Rechtsreferendars Richter, NJW 2018, 982 f., den Kayser, ZIP 2020, 97, wiederholt (sehr) zustimmend zitiert, erweckt hingegen den Eindruck, es sei „lege artis“ in Betracht gekommen, den Flugbetrieb von AirBerlin möglichst sofort einzustellen („Manipulation“ des Eröffnungszeitpunktes (S. 985); „Verschleppung unter dem Deckmantel der Antragsprüfung“ (S. 986)). Es habe quasi die Nichtüberlebensfähigkeit bereits bei Antragseingang festgestanden. Dies blendet aus, dass die Verantwortung aus § 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Aufrechterhaltung auch des Betriebs gebietet, um Vertragsbeziehungen schadenersatzbegrenzend abzuwickeln, oder anders: Die im Ausland befindlichen Passagiere waren schlicht heimzuholen und ggf. Verträge mit Reiseunternehmen zu erfüllen.

²¹ BT-Drucks. 17/5712, S. 40: „Der Schuldner erhält durch Beschluss des Gerichts bis zu drei Monate Zeit, um unter einem Schutzschirm und unter der Kontrolle des Gerichts sowie eines vorläufigen Sachwalters unbehelligt solche Sanierungsmaßnahmen vorzubereiten, die Aussicht auf Erfolg haben.“

²² BT-Drucks. 17/5712, S. 41: „Wird der Schuldner im Verlauf des Sanierungsverfahrens trotz einer vorherigen Abstimmung mit seinen Gläubigern zahlungsunfähig, ist es aus Gründen des Gläubigerschutzes geboten, ihm die weitreichenden Möglichkeiten des § 270b InsO-E zu entziehen und dem Gericht im Rahmen eines geordneten Eröffnungsverfahrens wieder alle Möglichkeiten zur Sicherung der Masse zur Verfügung zu stellen.“

²³ AG Hamburg ZInsO 2013, 1533, 1534 m. w. N.; AG Ludwigshafen ZInsO 2014, 853; LG Ludwigshafen ZInsO 2014, 152; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2014, 2153, 2164; Vallender, DB 2015, 231, 237; K. Schmidt/Undritz, InsO, 19. Aufl., § 270b Rz. 18; Desch, BB 2011, 841, 844; Smid, ZInsO 2016, 61, 68.

²⁴ KPB/Holzer, InsO, 66. Lfg., Stand: 11/2015, § 27 Rz. 49, 50.

²⁵ Uhlenbruck/Zipperer (Fußn. 14), § 27 Rz. 11.

²⁶ Richter (Fußn. 1), Diss. S. 38.

²⁷ Wobei der Verfasser Richter (Fußn. 1), Diss. S. 42, 43, einräumt, dass dies – zumindest auch – der höheren Komplexität der Unternehmensstrukturen geschuldet sein könne.

²⁸ Kayser, ZIP 2020, 97, 98 nennt dafür den Fall, dass Betriebsfortführung „von Anfang an nicht auf der Tagesordnung stand“ und verweist auf Kapitel II 1 seines Aufsatzes zur näheren Erläuterung. Dort wird dann überraschend apodiktisch ausgeführt: „Stehen die Eröffnungsvoraussetzungen einschließlich der Massekostendeckung fest, darf es (das Gericht, der hiesige Verf.) die Eröffnung grundsätzlich nicht hinausschieben.“ Beide genannten Fälle haben aber schlicht nichts miteinander zu tun! Der erstgenannte Fall ist nur (unwahrscheinlicher) Unterfall des zweitgenannten. Das angezogene Zitat „Rüntz/Laroche, HKInsO, 9. Aufl., § 27 Rz. 15“ (vgl. Kayser, ZIP 2020, 97, 99, Fußn. 19) ist zudem ein Fehlzitat, die Autoren befürworten dort entgegen der dargestellten Ansicht ein Hinausschieben der Eröffnung, wenn sie der Masseanreicherung dient.

²⁹ Martini, ZInsO 2013, 1782.

³⁰ Rüntz/Laroche, in: HK-InsO, 9. Aufl., § 27 Rz. 15 m. w. N.; Frind, ZInsO 2012, 1359; Richter (Fußn. 1), Diss. S. 175 – 177, erkennt nach (anfänglich „erstaunter“) Darstellung von Entscheidungen des AG Hamburg gegen eine Verzögerung der Eröffnung, dass diese sich eben nicht(!) mit Betriebsfortführungsfällen befassen.

³¹ ZIP 2012, 737 = NZI 2012, 365 = ZInsO 2012, 693.

³² Ausführlich erläutert zu der Entscheidung bei Frind, ZInsO 2012, 1357, 1358.

³³ Dieses kann, was auf der Hand liegen dürfte, u. U. bereits Wochen dauern.

³⁴ So Richter, NJW 2018, 982.

³⁵ Kayser, ZIP 2020, 97, 99 benutzt hier den Plural und spricht von möglicherweise geschädigten „Drittschuldnern“, benennt als Beispiel aber nur „etwa“ die BA.

³⁶ Dazu BGH ZVI 2019, 178 = ZInsO 2019, 563; Mielke/Lägler, ZIP 2019, 947; Möhring, ZinsO 2019, 2601; dies ist aber kein spezifisches Problem des Eröffnungsverfahrens, sondern der Liquiditätsbeschaffung unter Einbeziehung der Absonderungsrechte allgemein.

³⁷ Dazu ausführlich Mönning, in: Betriebsfortführung in Restrukturierung und Insolvenz, 3. Aufl., 2016, § 9 Rz. 285 – 300; Borchardt (Fußn. 18), Rz. 559 ff.

³⁸ Henkel, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., Rz. 800 – 804, 819 – 822 m. w. N.; zum richtigen gerichtlichen Vorgehen vgl. unter IV.

³⁹ Borchardt (Fußn. 18), Rz. 598 ff.

⁴⁰ Mönning (Fußn. 37), § 9 Rz. 301 will sogar bis zu einer Grenze von ca. 25 % Verminderung des Schuldnervermögens unrentable Betriebsfortführungen zulassen, erst bei „erheblichem“ Vermögensverzehr sei eine Stilllegungszustimmung zu beantragen (Rz. 306). Dies erscheint sehr weitgehend und kann nur in speziell gelagerten Einzelfällen (z. B. Start-up-Unternehmen mit sich abzeichnender Entwicklungsreife) zutreffen.

⁴¹ BGH ZVI 2015, 339 (m. Anm. Lackmann, S. 343 u. Bespr. Ritter, ZVI 2016, 179) = ZIP 2015, 1496.

⁴² Zum Insolvenzfall des Lizenznehmers und zur Kündigungsmöglichkeit des Lizenzgebers (sofern der Insolvenzfall nicht einzelvertraglich durchgeregelt ist) vgl. Weber/Hölzle, NZI 2011, 432.

⁴³ BGH ZVI 2008, 208 = NZI 2008, 295 = ZIP 2008, 608 = ZInsO 2008, 322, Rz. 13: „Den vorläufigen Insolvenzverwalter mit oder ohne begleitendem Verfügungsverbot trifft insolvenzrechtlich keine Pflicht, im Eröffnungsverfahren Miet- oder Pachtzahlungen zu leisten oder solchen Zahlungen des Schuldners zuzustimmen. Da der Anspruch auf Miete nur eine Insolvenzforderung begründet, ist der vorläufige Insolvenzverwalter dazu lediglich berechtigt, wenn von der Aufrechterhaltung des Miet- oder Pachtverhältnisses für die künftige Insolvenzmasse mehr Vor- als Nachteile zu erwarten sind. Soll die Nutzungsmöglichkeit für die Insolvenzmasse erhalten bleiben, müssen zur Vermeidung einer Kündigung des Miet- oder Pachtverhältnisses durch den Vermieter die nach dem Eröffnungsantrag fällig werdenden Raten deshalb wieder vertragsgerecht gezahlt werden (vgl. BGHZ 151, 353, 370 f.).“ Dies (damals) verkennend, Marotzke, ZInsO 2004, 178, 186.

⁴⁴ Exemplarisch OLG Braunschweig NZI 2009, 387 = ZIP 2009, 1336 für den Kfz-Händlervertrag.

⁴⁵ Dies als durchaus nicht unproblematisch thematisierend Ganter, ZIP 2015, 1767.

⁴⁶ Langenmayer, in: Mönning, Betriebsfortführung in Restrukturierung und Insolvenz, 3. Aufl., 2016, § 35 Rz. 54, 71, 83.

⁴⁷ Schluck-Amend/Seibold, ZIP 2010, 62.

⁴⁸ Dagegen Siemon, ZInsO 2014, 625, 634; Hill, ZInsO 2014, 1513, 1518; dafür Paulus, ZinsO 2015, 2160.

⁴⁹ Synopse zu den gesetzlichen Regelungen bei Kannengießer, InsbürO 2013, 83. Mit der Insolvenzgeldumlagesatzverordnung v. 2. 12. 2012 (BGBl I 2011, Nr. 62 v. 8. 12. 2011) ist der Umlagesatz, den die Arbeitgeber für das Insolvenzgeld zahlen (§ 358 Abs. 2 SGB III), für das Kalenderjahr 2012 auf 0,04 % des Arbeitsentgelts festgesetzt worden (nach 0 % im Jahre 2011). Im Jahr 2009 betrug die Insolvenzgeldumlage aller Unternehmen rund 790 Mio. € (bei 0,1 %), 2010 fast 3 Mrd. € (bei 0,41 %), 2011 0 €. Für 2012 war mit einem Umlagevolumen von etwa 300 bis 350 Mio. € zu rechnen. Die Umlage wird von den Krankenkassen als Einzugsstellen monatlich zusammen mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag eingezogen und an die Bundesagentur für Arbeit weitergeleitet.

⁵⁰ Richter, NJW 2018, 982 was – wie gezeigt – bereits mit dessen empirischen Befunden nicht ganz übereinpasst.

⁵¹ Richter, NJW 2018, 982, 985.

⁵² Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl., § 55 Rz. 103.

⁵³ Geißler, ZInsO 2013, 531, 533; a. A: Krings lt. INDat-Report 1/2017, 14, 18.

⁵⁴ Dazu z. B. VG Göttingen ZIP 2016, 484.

⁵⁵ DA zu § 170 SGB III Nr. 3.2, Stand: 4/2012; Kremer/Fahlbusch, ZInsO 2015, 837.

⁵⁶ INDat-Report 1/2017, 14, 17.

⁵⁷ Hunold, NZI 2015, 785, 790.

⁵⁸ Kremer/Fahlbusch, ZInsO 2015, 837, 838.

⁵⁹ Kremer/Fahlbusch, ZInsO 2015, 837, 839.

⁶⁰ Paulus, ZInsO 2015, 2160, 2164.

⁶¹ BVerfG ZInsO 2009, 714: Die spezielle Finanzierung durch die Gruppe der Arbeitgeber ist verfassungsgemäß.

⁶² Lauck, InsbürO 2008, 415 ff.; Wiesmeier, InsbürO 2009, 187.

⁶³ Vgl. zum Missbrauch bei zu günstigen Prognosen: Prüfungsmitteilung des Prüfungsamtes des Bundes, Berlin, 6. 3. 2006, Stand: 19. 9. 2006, KTS 2007, 263.

⁶⁴ Hölzle, ZIP 2011, 1889 m. w. N.; Geißler, ZInsO 2013, 531, 534, Fußn. 36: Rückstufung der BA bleibt erhalten.

⁶⁵ Zu den Anforderungen vgl. Frind, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., Rz. 359 – 365 m. w. N.

⁶⁶ Zu weitgehend daher die Vorschläge von Richter (Fußn. 1), Diss. S. 277 ff., die Eröffnungsverfahren sehr rasch zu eröffnen und in Kauf zu nehmen, dass die Anzahl der Betriebsfortführungen, wie auch Sanierungen, zugunsten einer „Haftungsverwirklichung“ sinken.

⁶⁷ Dafür offenbar Kayser, ZIP 2020, 100 unter Hinweis auf Richter (Fußn. 1), Diss. S. 115 ff.: „dem Fiskus zuzuweisen“. Es sei bemerkt, dass es in Frankreich ein ähnliches System gibt, um insgesamt Abweisungen mangels Masse mit Hilfe eines staatlichen Verfahrenskostendeckungsfonds zu verhindern. Die ganze Diskussion ist keineswegs neu (das wird nur meist von den „heutigen“ Autoren nicht zitiert) vgl. Marotzke, in: Heß, Wandel der Rechtsordnung, 2003, S. 35, 38 mit dem Vorschlag, den dreimonatigen Insolvenzrechtszeitraum notfalls auch in das Insolvenzverfahren „hineinragen“ zu lassen. Ähnlich Berscheid, ZInsO 2003, 498, 502 f., der außerdem sogar für eine Verlängerung des Insolvenzgeldzeitraums von drei auf vier Monate plädiert.

⁶⁸ Richter (Fußn. 1), Diss. S. 282.

⁶⁹ BSG ZInsO 2013, 830 = NZI 2013, 454 (m. zust. Anm. Rein, NZI 2013, 456); BSG ZInsO 2017, 2183; BSG ZIP 2015, 1401 = ZInsO 2015, 1677; BSG ZInsO 2017, 1890, Rz. 25; LSG Chemnitz v. 8. 3. 2018 – L 3 AL 140/16, BeckRS 2018, 5715 = ZInsO 2018, 1865; Frind, ZInsO 2015, 2249; INDat-Report 1/2017, 12,18.

⁷⁰ A. A. offenbar Kayser, ZIP 2020, 97, 100, der sich zumindest – unspezifisch – auf „Abwicklungsfälle“ bezieht. Ein „Abwicklungsfall“ kann hingegen auch ein solcher sein, bei welchem sich erst im Rahmen des Eröffnungsverfahren oder gar erst nach Eröffnung herausstellt, dass eine übertragende Sanierung nicht (mehr) gelingen kann oder misslingt (s. z. B. den Fall des „Hotels Heiligendamm“). Weshalb dies ein Grund sein soll, die Arbeitnehmer im Eröffnungsverfahren sogleich zu entlassen oder die Eröffnung unvorbereitet vorzunehmen, ist nicht nachvollziehbar.

⁷¹ Leitlinien des AG Köln, Ziffer 11 (ZInsO 2017, 637; zust. Wilbert, NZI 10/2017, V); GOI des VID e. V. III.3 und 4. („unverzüglich“).

⁷² Münzel, ZInsO 2006, 1238 f. mit Beispielen; Spliedt, EWiR 2001, 1099; Kummer, in: Festschrift Metzeler 2003, S. 15 f.; Kayser, ZIP 2020, 97, 100 hält Quotenerhöhung für keinen ausreichenden Grund, wenn dies „zu Lasten anderer Verfahrensbeteiligter oder Aussonderungsberechtigter“ geschehe, wodurch dieses „zu Lasten“ zu begründen ist, wird nicht ausgeführt.

⁷³ Den Begriff „zügig“ benutzt Kayser, ZIP 2020, 97, 105; Marotzke, ZInsO 2004, 178, 187 spricht unter Verweis auf Kirchhof von „unverzüglich“ bei Vorliegen der Eröffnungsvoraussetzungen. Eine „unverzügliche“ Eröffnung will als Ergebnis seiner Untersuchung auch Richter (Fußn. 1), Diss. S. 273, 291.

⁷⁴ Darauf weist Marotzke, ZInsO 2004, 178, 187, hin. Die Eröffnung zum „Monatsersten“ ist zwar eine absprachenotwendige Frage, aber nicht diejenige, zu welchem Monatsersten.

⁷⁵ AG Hamburg v. 1. 10. 2001(!), ZIP 2001, 1885.

⁷⁶ BGH ZVI 2002, 250 = ZInsO 2002, 819 = ZIP 2002, 1625 = NZI 2003, 543; befürwortend: Frind, InsbürO 2014, 217; Zipperer, NZI 2012, 385, 390; Laroche, NZI 2010, 965; Ries, ZInsO 2009, 2030; Küpper/Heinze, ZInsO 2010, 214, 218: danach sei für das Treuhandkontenmodell „kein Raum mehr“; kritisch z. B. Pape, INDat-Report 10-11/2005, 9, 10: „willkürliche Selektionsmöglichkeiten“; ausführlich: Adam, DZWIR 2007, 357.

⁷⁷ Marotzke, ZInsO 2004, 178 ff.

⁷⁸ Marotzke, ZInsO 2004, 178, 185: „In der Konsequenz dieses Gedankens liegt es, das Unternehmen des Schuldners während der Dauer des Eröffnungsverfahrens nicht vollständig dem freien Spiel der Marktkräfte zu überlassen, sondern ihm – mit Augenmaß – bestimmte Vergünstigungen einzuräumen, deren Art und Umfang durch den Zweck, die schwierige Phase zwischen Insolvenzantrag und Berichtstermin zu überbrücken, gedeckt sein müssen. Zu nennen ist hier insbesondere die Möglichkeit, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO bzw. §§ 30a, 30d Abs. 4 ZVG einstweilen einzustellen. Auch der Subventionseffekt der Insolvenzgeldvorschriften, zu dem sich der Gesetzgeber in § 55 Abs. 3 InsO ausdrücklich bekennt, lässt sich vor diesem Hintergrund als zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe rechtfertigen.“ Vgl. auch die Absage an die „Marktkonformität“ des Insolvenzverfahrens bei Förster, in: Festschrift Kirchhof, 2003, S. 85 ff.; knapper Förster, ZinsO 2003, 785 f.; Förster, ZInsO 2003, 917 ff.

⁷⁹ So AG Hamburg (Abt. 67g) ZIP 2003, 1809, 1810 = ZInsO 2003, 816, 817; so nunmehr wieder zustimmend zu solcher Vorgehensweise bei Kayser, ZIP 2020, 97, 100, 101, unter Verweis auf die (angeblich) „regelhafte“ Anordnung der „starken“ vorläufigen Verwaltung im Saarland, hierbei die Frage der Verhältnismäßigkeit nicht ventilierend; bereits vorher in diese Richtung: Horstkotte/Martini, ZInsO 2010, 750; auch Stapper/Schädlich, ZInsO 2011, 249; dagegen zu Recht: Laroche, NZI 2010, 965, 970.

⁸⁰ Marotzke, ZInsO 2004, 178, 182, 184 m. w. N.; HambKomm-Schröder, InsO, 7. Aufl., § 21 Rz. 50, gem. Rz. 53 soll die „Verhältnismäßigkeit“ bei Zustimmung des Schuldners gegeben(oder nicht zu prüfen?) sein.

⁸¹ Was Kayser, ZIP 2020, 97, 100, nicht erwähnt.

⁸² Marotzke, ZInsO 2004, 178, 182.

⁸³ BGH ZIP 2011, 1419, Rz. 54; BGH ZInsO 2012, 693 = ZIP 2012, 737; BGH ZVI 2013, 388 = ZInsO 2013, 1516 = ZIP 2013, 1493; BGH ZInsO 2015, 261; befürwortend Entschließung der BAKinsO Herbsttagung 2010 v. 15. 11. 2010, ZInsO 2011, Heft 1/2, III = InsVZ 2010, 446 = NZI Heft 24/2010, VII; AG Köln ZIP 2018, 2234.

⁸⁴ BG H ZVI 2019, 23 = ZIP 2018, 2488 = ZInsO 2018, 2796; Buchalik/Brömmekamp/Rekers, ZInsO 2019, 141; zust. z. Entsch. Martini, DZWiR 2019, 112; zust. Swierczok, NJW 2019, 224; FG Köln NZI 2020, 82.

⁸⁵ Völlig zutreffend ist hingegen die durch die BGH-Entscheidung v. 24. 1. 2019 – IX ZR 110/17, ZVI 2019, 178 = ZIP 2019, 472 = ZInsO 2019, 563, statuierte Pflicht, den Erlös von Absonderungsrechtsverwertungen nicht ohne Vereinbarung mit dem Zessionar in der Fortführung „untergehen“ zu lassen.

⁸⁶ Richter (Fußn. 1), Diss. S. 277, 291, räumt ein, dass die Zahl der Betriebsfortführungen dann deutlich sinken würde.

⁸⁷ So Richter (Fußn. 1), Diss. S. 282.

⁸⁸ S. die Studien von Noerr und RolandBerger zur ESUG-Rezeption, s. auch die verstärkte Inanspruchnahme der D&O-Versicherungen wegen Insolvenzverschleppung (INDat-Report 4/2018, 11). Eine Tendenz zur früheren Antragstellung wird auch durch die „ESUG-Evaluation“ nicht belegt (Pape, ZInsO 2018, 2725, 2735).